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COVID-19 : Dématérialisez le fonctionnement de votre société

La pandémie de Covid-19 et les ordonnances d'exception qui ont été prises pour une période temporaire est l'occasion de réfléchir à mettre en place des mesures pérennes de dématérialisation du fonctionnement des sociétés. La saison des délibérations annuelles à venir offre donc une opportunité de rebondir au-delà des contraintes qui en résultent afin de moderniser les pratiques actuelles et de les faire accepter.

En effet, certaines des mesures autorisées de façon temporaire auraient pu être adoptées de façon définitive auparavant, notamment en adaptant les statuts et règlements intérieurs et en utilisant les technologies acceptées au plan juridique.

En outre, un récent décret n° 2019-1118 du 31 octobre 2019 permet aux sociétés de certifier par signature électronique les procès-verbaux des décisions des associés et de certains organes sociaux, ainsi qu'une tenue dématérialisée des registres sociaux (ces derniers aspects font l'objet du Client Briefing Corporate suivant).

La dématérialisation du droit des sociétés peut donc dorénavant être effective "de bout en bout", y compris en ce qui concerne les formalités à réaliser.

Pour rappel, les mesures dérogatoires de droit des sociétés qui forment un véritable "catalogue" des points de blocage à supprimer définitivement sont contenues dans les ordonnances n° 2020-318 et n° 2020-321 du 25 mars 2020 dont nous présentons une synthèse ci-après, les plus importantes pouvant être examinées dans la perspective d'une mise en place sur le long terme.

  • Les mesures contenues dans l'ordonnance n° 2020-318 sont celles relatives à l'établissement, l'arrêté, l'audit, la revue, l'approbation et la publication des comptes et des autres documents et informations devant être déposés ou publiés au cours de l'état d'urgence sanitaire et dans le mois qui suit.
  • Les mesures contenues dans l'ordonnance n° 2020-321 sont celles relatives aux réunions et délibérations des assemblées et organes dirigeants au cours de la période allant du 12 mars 2020 au 31 juillet 2020, sauf prorogation par décret jusqu'au 30 novembre 2020 au plus tard. La plupart de ces mesures s'appliquent sans qu'une clause des statuts ou du règlement intérieur ne soit nécessaire ni ne puisse s'y opposer.

ORDONNANCE N° 2020-318

portant adaptation des règles relatives à l'établissement, l'arrêté, l'audit, la revue, l'approbation et la publication des comptes et des autres documents et informations que les personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé sont tenues de déposer ou publier dans le contexte de l'épidémie de COVID-19

Prorogations des délais pour toutes entités de droit privé Approbation des comptes annuels :

Les délais imposés par les textes législatifs ou réglementaires ou par les statuts pour approuver les comptes annuels (sociaux et consolidés) et les documents qui y sont joints (en principe, 6 mois suivant la clôture de l’exercice), ou pour convoquer l'assemblée appelée à cette approbation, sont prorogés de 3 mois.

Cette prorogation s'applique aux entités clôturant leurs comptes entre le 30 septembre 2019 et l'expiration d'un délai d'un mois après la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi d’urgence n° 2020-290 du 23 mars 2020 (l'"Etat d'Urgence Sanitaire").

warning Cette prorogation ne s'applique pas aux entités ayant désigné un commissaire aux comptes lorsque celui-ci a émis son rapport sur les comptes avant le 12 mars 2020.

Autres documents comptables :

Les délais imposés au conseil d'administration, au directoire ou aux gérants pour établir les documents comptables prévus au premier alinéa de l'article L. 232-2 du code de commerce (situation de l'actif réalisable et disponible, valeurs d'exploitation exclues, et du passif exigible; compte de résultat prévisionnel; tableau de financement; plan de financement prévisionnel) sont prorogés de 2 mois.

Cette prorogation s'applique aux documents relatifs aux comptes ou aux semestres clôturés entre le 30 novembre 2019 et l'expiration d'un délai d'un mois après la date de cessation de l'Etat d'Urgence Sanitaire.

SA à Directoire & Conseil de surveillance

Le délai imparti au directoire pour présenter au conseil de surveillance (cf. cinquième alinéa de l'article L. 225-68 du code de commerce) les comptes annuels et le cas échéant les comptes consolidés, le rapport de gestion et le rapport sur le gouvernement d'entreprise (cf. deuxième alinéa de l'article L. 225-100 du même code) est prorogé de 3 mois.

Cette prorogation s'applique aux entités clôturant leurs comptes entre le 31 décembre 2019 et l'expiration d'un délai d'un mois après la date de cessation de l'Etat d'Urgence Sanitaire.

warning Cette prorogation ne s'applique pas aux entités ayant désigné un commissaire aux comptes lorsque celui-ci a émis son rapport sur les comptes avant le 12 mars 2020
Liquidation judiciaire

Le délai de 3 mois à compter de la clôture de chaque exercice, imparti au liquidateur pour établir les comptes annuels et le rapport écrit par lequel il rend compte des opérations de liquidation au cours de l'exercice écoulé (premier alinéa de l'article L. 237-25 du code de commerce) est prorogé de 2 mois.

Cette prorogation s'applique aux entités clôturant leurs comptes entre le 31 décembre 2019 et l'expiration d'un délai d'un mois après la date de cessation de l'Etat d'Urgence Sanitaire.

Entités subventionnées

Le délai imposé pour produire le compte rendu financier qui atteste de la conformité des dépenses effectuées à l'objet de la subvention (sixième alinéa de l'article 10 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000) est prorogé de 3 mois.

Cette prorogation s'applique aux comptes rendus financiers relatifs aux comptes clôturés entre le 30 septembre 2019 et l'expiration d'un délai d'un mois après la date de cessation de l'Etat d'Urgence Sanitaire.

ORDONNANCE N° 2020-321

portant adaptation des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé en raison de l'épidémie de COVID-19

CHAMP D'APPLICATION
Ratione temporis L'ordonnance s'applique aux assemblées et aux réunions des organes collégiaux d'administration, de surveillance et de direction tenues à compter du 12 mars 2020 et jusqu'au 31 juillet 2020, sauf prorogation de ce délai jusqu'à une date fixée par décret et au plus tard le 30 novembre 2020.
Entités visées

Nonobstant toute disposition législative ou réglementaire contraire, l’ordonnance s’applique aux entités suivantes :

1° Les sociétés civiles et commerciales ;

2° Les masses de porteurs de valeurs mobilières ou de titres financiers ;

3° Les groupements d'intérêt économique et les groupements européens d'intérêt économique ;

4° Les coopératives ;

5° Les mutuelles, unions de mutuelles et fédérations de mutuelles ;

6° Les sociétés d'assurance mutuelle et sociétés de groupe d'assurance mutuelle ;

7° Les instituts de prévoyance et sociétés de groupe assurantiel de protection sociale ;

8° Les caisses de crédit municipal et caisses de crédit agricole
mutuel ;

9° Les fonds de dotation ;

10° Les associations et les fondations.
ASSEMBLEES

Convocation
(Sociétés cotées)

  • Pour les convocations devant être adressées par voie postale (aux actionnaires nominatifs ayant sollicité une convocation par voie postale) :
    • Aucune nullité de l'assemblée n'est encourue du seul fait qu'une convocation (ou plusieurs) n'a pas pu être réalisée par voie postale en raison (uniquement) de "circonstances extérieures à la société".
  • En cas de décision de tenir l’assemblée par conférence téléphonique ou audiovisuelle (cf. rubrique "Réunion & Vote à distance" ci-dessous) alors que tout ou partie des formalités de convocation de l'assemblée (cf. premier alinéa de l'article L. 225-104 du code de commerce pour les assemblées d'actionnaires ; premier alinéa de l'article L. 228-59 du code de commerce pour les assemblées d'obligataires) ont déjà été accomplies préalablement à la date de cette décision :
    • Les actionnaires en sont informés dès que possible par voie de communiqué dont la diffusion effective et intégrale est assurée par la société ;
    • La société demeure tenue de réaliser les formalités restant à accomplir ;
    • La modification du lieu de l'assemblée ou des modes de participation ne donne pas lieu au renouvellement des formalités de convocation et ne constitue pas une irrégularité.

Convocation
(Autres sociétés & entités)

En cas de décision de tenir l’assemblée par conférence téléphonique ou audiovisuelle (cf. rubrique "Réunion & Vote à distance" ci-dessous) ou par consultation écrite (cf. rubrique "Consultation écrite" ci-dessous) alors que tout ou partie des formalités de convocation de l'assemblée ont déjà été accomplies préalablement à la date de cette décision :

  • Les membres de l'assemblée en sont informés par tous moyens permettant d'assurer leur information effective 3 jours ouvrés au moins avant la date de l'assemblée ;
  • La société demeure tenue de réaliser les formalités restant à accomplir ;
  • La modification du lieu de l'assemblée ou des modes de participation ne donne pas lieu au renouvellement des formalités de convocation et ne constitue pas une irrégularité.
Réponses aux demandes de communication

En cas de demande de communication d'un document ou d'une information par un membre d'une assemblée préalablement à la tenue de celle-ci :

  • La communication peut être valablement effectuée par message électronique, sous réserve que le membre indique dans sa demande l'adresse électronique à laquelle elle peut être faite (et que l'entité soit tenue de faire droit à la demande de communication en vertu des dispositions qui lui sont applicables).
warning A défaut d'indication d'une adresse électronique dans la demande, la société reste tenue d’envoyer les documents et informations demandés par voie postale.
Réunion & Vote à distance

Lorsqu'une assemblée est convoquée en un lieu affecté à la date de la convocation ou à celle de la réunion par une mesure administrative limitant ou interdisant les rassemblements collectifs pour des motifs sanitaires :

  • L'organe compétent pour la convoquer (ou le représentant légal agissant sur délégation de cet organe) peut décider qu'elle se tient "sans que les membres et les autres personnes ayant le droit d'y assister ne soient présents physiquement ou par conférence téléphonique ou audiovisuelle".

Dans ce cas :

  • Les membres de l'assemblée et les autres personnes ayant le droit d'y assister sont avisés par tout moyen permettant d'assurer leur information effective de la date et de l'heure de l'assemblée ainsi que des conditions dans lesquelles ils pourront exercer l'ensemble des droits attachés à leur qualité de membre ou de personne ayant le droit d'y assister ;
  • Les membres votent ou participent à l'assemblée "selon les autres modalités prévues par les textes qui la régissent tels qu'aménagés et complétés le cas échéant pas la présente ordonnance" (p.ex. vote par correspondance via un formulaire papier, pouvoir "en blanc" au président, vote électronique via une plateforme sécurisée, vote à distance par visioconférence).

Les décisions sont alors régulièrement prises.

warning Pour les sociétés cotées, la tenue de l'assemblée par conférence téléphonique ou audiovisuelle n'est pas recommandée en raison des difficultés pratiques à identifier les actionnaires, à assurer l’effectivité des votes émis pendant l’assemblée et à maintenir une connexion continue tout au long de l’assemblée.
Quorum & Majorité

L'organe compétent pour convoquer l'assemblée (ou le représentant légal agissant sur délégation de cet organe) peut décider que sont réputés présents pour le calcul du quorum et de la majorité les membres des assemblées qui participent par une conférence téléphonique ou audiovisuelle permettant leur identification.

Les autres personnes ayant le droit d'assister aux séances des assemblées peuvent y assister par les mêmes moyens.

thumbs up Ces dispositions s'appliquent sans qu'une clause des statuts ou du contrat d'émission ne soit nécessaire ni ne puisse s'y opposer.
Délibérations

Les moyens techniques mis en œuvre doivent transmettre au moins la voix des participants et satisfaire à des caractéristiques techniques permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations.

warning Exception : Pour les assemblées de SA par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant l'identification des actionnaires (cf. II de l'article L. 225-107 du code de commerce) ou des obligataires (cf. article L. 228-61 du même code), la nature des moyens techniques admis et les conditions d'application des dispositions ci-dessus sont celles déterminées par le décret prévu, selon le cas, au II de l'article L. 225-107 du code de commerce (assemblées d'actionnaires) ou à l'article L. 228-61 du même code (assemblées d'obligataires).
thumbs up Les dispositions ci-dessus s'appliquent quel que soit l'objet de la décision sur laquelle l'assemblée est appelée à statuer.
Consultation écrite

Lorsque la loi prévoit que les décisions des assemblées peuvent être prises par voie de consultation écrite de leurs membres (cette possibilité est notamment exclue pour les sociétés cotées), l'organe compétent pour convoquer l'assemblée (ou le représentant légal agissant sur délégation de cet organe) peut décider de recourir à cette faculté.

thumbs up Cette faculté s'applique sans qu'une clause des statuts ou du contrat d'émission ne soit nécessaire ni ne puisse s'y opposer.
thumbs up Ces dispositions s'appliquent quel que soit l'objet de la décision sur laquelle l'assemblée est appelée à statuer.
ORGANES COLLÉGIAUX D’ADMINISTRATION,
DE SURVEILLANCE ET DE DIRECTION
Réunion à distance

Sont réputés présents aux réunions des organes collégiaux d'administration, de surveillance ou de direction, leurs membres qui y participent au moyen d'une conférence téléphonique ou audiovisuelle :

  1. Permettant leur identification et garantissant leur participation effective ;
  2. Transmettant au moins la voix des participants et satisfaisant à des caractéristiques techniques permettant la retransmission continue et simultanée des délibérations.
thumbs up Ces dispositions s'appliquent sans qu'une clause des statuts ou du règlement intérieur ne soit nécessaire ni ne puisse s'y opposer.
thumbs up Ces dispositions s'appliquent quel que soit l'objet de la décision sur laquelle l'organe est appelé à statuer, y compris l’établissement des comptes annuels (sociaux et consolidés) et du rapport de gestion qui requiert la présence physique des membres de l'organe pour certaines sociétés (p.ex. article L. 225-37 du code de commerce pour les SA).

En application des dispositions réglementaires préexistantes, le recours à un tel moyen devra être indiqué dans le procès-verbal de réunion.

Consultation écrite

Les décisions des organes collégiaux d'administration, de surveillance ou de direction peuvent être prises par voie de consultation écrite de leurs membres dans des conditions assurant la collégialité de la délibération.

thumbs up Ces dispositions s'appliquent sans qu'une clause des statuts ou du règlement intérieur ne soit nécessaire ni ne puisse s'y opposer.
thumbs up Ces dispositions s'appliquent quel que soit l'objet de la décision sur laquelle l'organe est appelé à statuer.

Pour plus d'information veuillez contacter :

Aline Poncelet
Associé, Paris
T +33 (0)1 44 94 31 55
E aline.poncelet @hfw.com

Jens Waldner
Of Counsel, Paris
T +33 (0)1 44 94 31 70
E jens.waldner@hfw.com

Diane Dusserre
Collaboratrice, Paris
T +33 (0)1 44 94 31 92
E diane.dusserre@hfw.com

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